摘要：
近日，北京市朝阳区人民法院对“腾讯视频诉世界之窗浏览器”案做出一审判决，该判决一反我国之前对广告过滤行为的态度。... 编者按
近日，北京市朝阳区人民法院对“腾讯视频诉世界之窗浏览器”案做出一审判决，该判决一反我国之前对广告过滤行为的态度。过去我国司法实践无一例外认为网络广吿过滤工具提供者的行为构成不正当竞争。本文将在比较本案与“优酷诉猎豹”案判决的基础上，对浏览器过滤视频广告行为的性质和责任做出更加深入的分析和探讨。
浏览器过滤视频广告的行为早在二十年前就已出现，在我国也并非新兴事物，我国法院在数个此类案件中一致判决网络广告过滤行为构成不正当竞争行为。[1]然而2018年1月28日，北京朝阳法院对腾讯公司诉世界星辉公司不正当竞争纠纷案[2]做出的一审判决却“一反常态”：朝阳法院认为世界星辉公司开发的具有过滤、屏蔽广告功能的“世界之窗”浏览器不构成不正当竞争行为。那么，法院是以何种理由作出截然相反的判决结果的？本案的法院态度与过去的司法裁判规则相比哪种更合理？对于浏览器过滤视频广告的行为究竟应该如何对待？为了更好地解决上述问题，本文将选取与本案案情相似的“优酷诉猎豹浏览器”案作一对比，从法院有争议的几个问题入手进行分析研究，探寻反不正当竞争法对竞争行为规制应有的态度，从而更好地实现反不正当竞争法保护经营者、消费者和促进竞争与创新的宗旨。
一、腾讯案与优酷案截然相反的态度
（一）优酷案反映出的司法规则
优酷视频网站向用户提供免费在线视频播放服务，并在视频开头会相应附加一段广告。而猎豹浏览器通过使用技术措施,向用户提供“页面广告过滤”功能，当用户打开该功能后访问优酷网，广告会被过滤，直接播放视频。猎豹浏览器曾在自己的官方论坛对此功能进行图文宣传。
在优酷案的判决中，法院围绕原告是否有可保护之利益、被告的行为是否正当以及是否造成实质损害展开论述，反映出我国法院在审理此类案件形成的以下司法规则：
1、视频网站“免费视频+广告”的商业模式应受法律保护。一审法院首先认定优酷网提供的“免费视频+广告”商业模式被市场普遍接受，是一种正当的商业模式。法院紧接着认为正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益,因此商业模式作为一种合法竞争利益应受到法律保护。对于经营模式的法律保护，二审法院认为商业模式的改变或改善，可以来源于其他经营者经营活动的“影响”，但不应来源于其他经营者的“破坏行为”，而浏览器过滤视频广告的行为正是对视频网站此种经营模式的实质破坏。
2、浏览器过滤视频广告的行为具有不正当性。在优酷案中，一审法院首先否定了被告“技术中立”的抗辩理由，法院认为开发该项技术需要对优酷网进行针对开发设置，被告应当知道会对优酷网正常的商业模式造成损害，且被告曾对此功能进行公开宣传，因此法院认定被告存在进行不正当竞争的主观过错，该项技术不符合“技术中立”的要求；其次，法院依据实践中总结的“非公益必要不干扰原则”，即除非出于公共利益的目的，互联网经营者自身业务的开发拓展不应影响其他互联网经营者在正当商业模式下的经营活动，而猎豹浏览器的行为破坏了优酷网完整的视频服务,进而挑战原告的基础商业模式。最后，二审法院将反法中违反诚实信用原则总结为两类：（1）破坏其他经营者正当经营活动的行为；（2）不正当利用其他经营者经营利益的行为。法院认为广告过滤功能提供后，会有相当比例的该浏览器用户会选择这一功能，因此原告的广告收入必然会受到实质影响，而被告对此所造成的损害显然明确知晓，构成对合一公司经营活动的破坏；被告提供视频广告过滤的功能会使得相当比例的优酷网用户选择使用被诉猎豹浏览器，使得猎豹浏览器的用户量相应增加，被告显然具有利用原告经营利益的主观意图。因此，该行为违反诚实信用原则，具有不正当性。
3、过滤视频广告的行为会对视频网站造成实质损害。法院首先认为基于用户的现有使用习惯,相当比例的该浏览器用户会选择使用浏览器提供的广告过滤功能,在“免费视频+广告”的经营模式下，原告的收入来源于广告商的投入，当片头视频广告被过滤后,其正常经营活动将难以维系。法院还认为如果经营者正常合法的经营行为随时可能会被其他经营者破坏或干涉而无法得到救济，则必将会对社会竞争秩序造成实质损害。
（二）本案的判决思路
腾讯视频网站为用户提供在线视频观看服务，“世界之窗浏览器”页面右上角“
”按钮，该按键下拉菜单显示“广告过滤”选项，点击该选项进入该功能设置页面，“广告过滤”功能下有四个选项，分别为“不过滤任何广告、仅拦截弹出窗口、强力拦截页面广告、自定义过滤规则”，该浏览器默认选项为“仅拦截弹出窗口”。勾选“强力拦截页面广告”按钮，可以屏蔽视频网站在播放影片时的片头广告和暂停广告。在该浏览器页面，没有任何广告过滤功能的显示或提示。
在本案中，法院并没有对腾讯公司的经营模式是否应是法律保护的利益作出评价，而是强调市场竞争的本质，“有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。因此法院认为只有特定的损害才需要反法介入，认定构成不正当行为。对于经营模式的法律保护，法院认为任何经营者都没有尊重他人的商业模式义务，法律对经营模式的保护是有严格条件的，“免费视频+广告”的商业模式本就应当顺应技术和网络用户的需要进行适时调整，而过滤技术是符合时代发展需要的创造性破坏。
在论证过滤广告行为的正当性时，法院首先从浏览器的功能设置上论述了被告主观上不具有破坏的“故意”：由于（1）浏览器页面上没有任何的过滤广告的提示，在点击页面右上角“
”下拉菜单才能看到“广告过滤”的选项；（2）广告过滤有四个选项，且“不过滤任何广告”的选项排列在第一选择上，因此被告主观上不存在故意损坏他人的利益。其次，法院认为视频作品才是视频网站根本利益之所在，浏览器软件广告过滤功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但没有破坏视频作品的内容，不构成对视频作品权利人根本利益的损害，因此不属于需要反法救济的特定性损害。最后，法院根据原告自己经营的QQ浏览器也具有广告过滤的功能，认为浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例具有一定的普遍性，不能当然地认定该行为具有不当性。
不同于以往判决认为广告收入减少，视频网站经营会受到实质影响，本案法院认为视频网站的发展在于通过自身的经营、服务，吸引更广泛的会员，以此提高收益。给网络用户提供最低的观看成本、最高的服务质量才是视频网站发展的趋势。
最后，法院提出在考量竞争行为的正当性时，要综合考虑竞争者的利益和整个社会公众的利益。法院认为，用户具有使用过滤广告技术的需求，用户需求会促进商业模式改变和技术创新，这是符合市场机制的正常运行原理和趋势的。
（三）总结与评价
从以往我国司法规则中不难看出，我国司法实践一直采一种“经营者利益至上”的理念，突出强调对经营者利益的保护。在此思路下，法院认为浏览器的广告过滤技术会对视频网站的收益造成实质损害，构成不正当竞争行为。
而在本案中，法院没有讨论“免费视频+广告”这种商业模式是否具有受法律保护的利益，其认为浏览器过滤视频广告技术没有对视频网站的生存造成实质影响，不具有不正当性，且强调在考察竞争行为的正当性时需要衡量社会公众利益，似乎是将法律对经营者利益的保护做了限缩。
两个判决在“免费广告+视频”商业模式应受法律保护的程度、过滤技术是否对视频网站造成实质损害以及最终过滤技术是否正当方面发生了巨大分歧。下面本文将针对这三个问题展开详细分析论述。
二、视频广告过滤的正当性分析
（一）经营模式的法律保护途径
商业模式，即经营者为盈利而采取的营业方式。在视频广告过滤案件中，视频网站经营者通过免费向网络用户提供在线视频来获取用户点击和关注，同时将广告植入到用户观看的视频开头或者暂停页面上，以收取广告商相应费用的模式。在腾讯诉360案中，最高院认为，“这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护。”[3]商业模式作为企业获取商业利益的一种手段，反不正当竞争法保护的是合法商业模式背后的正当商业利益。
对于利益的保护，有权利和法益两种可选路径。权利具有明确的归属和排除效能，如果认定一项权利归属于某个主体，除非存在特定的阻却事由，可直接判定干涉此权利的行为违法；而法益则不具有明确的归属和排除效能，是否构成对法益的侵害，利益主体能否请求排除，只能由法官在个案中进行利益权衡之后才能作出决定。[4]有学者认为，依据《反不正当竞争法》经营者在市场竞争中应当享有公平竞争权，并赋予该权利类似绝对权的效力。[5]然而，我国《反不正当竞争法》并未对公平竞争权的概念作出任何规定，且商业模式本身也不属于竞争法明文规定保护的对象，世界上其他国家也尚未有法律中规定保护商业模式的做法。[6]因此经营者商业模式不能作为经营者的权利进行法律保护，而应该将经营者的经营利益作为于权利之外存在的法益进行保护。[7]
我国法院在审理互联网不正当竞争纠纷案件中提出的“非公益必要不干扰原则”，强调互联网企业在竞争过程中，除非出于公益目的，否则不得干扰他人经营。虽然企业间的竞争在客观上能够増进社会公共利益，但企业竞争行为的主观目的往往难以评价为出于公益目的，企业间竞争更主要是在市场竞争机制下间接实现了公共利益。如果以企业主观上是否有助于公益目标的实现来确定不正当竞争行为，绝大多数的市场竞争都将会被认为是不正当的。“非公益必要不干扰原则”的设计思路明显倾向于“权利保护路径”，过分突出强调保护经营者的利益，在很大程度上干涉了其他经营者的行为自由，对自由竞争做了过于严苛的限制和干涉。实际上，过滤视频广告案件中所牵扯的不仅包含经营者的利益，还涉及其他竞争者的利益以及网络用户的利益。“非公益必要不干扰原则”虽具有较强的可操作性，但是却导致了本该较为复杂和审慎的不正当竞争案件中各方利益的衡量过程变得异常简化。经营利益的保护应遵循法益保护的模式，是否保护以及法律保护的程度，要依据个案的情况进行综合利益衡量。[8]
（二）是否受到实质损害
经营者的合法利益受到损害是适用反不正当竞争法介入救济的前提。曹丽萍法官认为，视频网站的主营收益来自视频广告，视频广告的存在显然对视频网站正常经营者经营意义重大，广告收益的减少必然影响视频网站的正常经营。[9]但是腾讯案的判决却认为过滤视频广告不会对视频网站造成实质影响，笔者赞同此种观点。
首先，现有广告模式的有效观看率低，过滤掉广告对视频网站的影响小。在我国，由于司法实践对“免费视频+广告”商业模式的强保护下，原本有利于用户的商业模式变得肆意霸道，视频网站出现了90秒甚至更长时间的广告、持续数十秒霸屏的低质量文字广告。实际上，冗长而低质量的广告早就引起了用户的反感，即使广告正常播放，用户仍会通过离开屏幕、切换网页等方式选择不观看广告，过滤技术只是帮助用户更直接、快捷地跳过广告，浏览器过滤广告虽降低了广告的播放量，但并未对广告的有效观看率产生影响。其次，浏览器过滤视频广告行为能够督促视频网站改进经营模式，长远来看更有利于视频网站收益。视频网站的核心竞争优势是提供的视频和服务，广告商愿意花重金投入广告也正是出于对视频网站竞争优势的看重，广告商需要的是吸引，而非播放。有些法官认为广告被过滤，广告播放量减少，广告商会选择不再向视频网站投放广告。这种简单的逻辑推理思维，小看了市场的能力。实际上，美国司法实践对广告过滤技术一直采取宽容态度，美国的视频广告市场却远比中国活跃。YouTube在 2010 年推出了“True View”的新型广告模式，视频开头的广告进行 5 秒钟的倒计时，5 秒过后用户就可以获得选择跳过的权利，一旦用户选择跳过则此次播放将不被计入广告的播放记录中。相应的，广告商根据一定时期内广告的播放数量向视频网站支付广告费用。[10]Hulu 网站的用户对广告有较大的选择权，用户可以选择广告出现在观看视频前还是在视频播放过程中观看；除此之外，用户还可以根据自己的兴趣爱好来选择不同的视频广告。[11]市场需求迫使视频网站经营者会改进自己的视频播放模式，也会促使广告商不断提高广告质量，以达到高效的广告宣传效果。如此看来，我国法律的强保护过分夸大了视频网站受到的损害，反而阻遏了相关技术和模式的创新。
（三）广告过滤行为是否正当
违反诚实信用原则与公认的商业道德是法院在对互联网不正当竞争行为进行认定时要考虑的核心因素。然而诚实信用原则与公认的商业道德概念所涵盖的内容就具有极强的不确定性，其来源于特定的社会、经济、文化背景，而在瞬息万变的互联网时代其内容更加复杂和多元。[12]因此，依诚实信用原则认定的不正当竞争行为，由于缺乏明确的行为规范指引，行为人通常无法准确预知自己的行为是否违法，为维护行为自由，应当以明显的主观故意作为正当性的评价标准。具体到浏览器过滤视频广告行为中：首先，浏览器在提供过滤服务时未主动开启该功能，选择权掌握在用户手中；其次，浏览器并不是有针对性地过滤特定在线视频网站广告；最后，浏览器提供过滤视频贴片广告服务的目的是满足用户需求，提升产品对于互联网用户的吸引力，而不是阻碍或破坏在线视频网站的正常运行。所以，浏览器提供过滤广告功能难以评价为具有主观恶意，也就不能认为是违反了诚实信用原则。[13]
最高院在海带配额案[14]中曾指出：在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来，而这里的商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不等同于一般的社会公德，其所体现的是一种商业伦理。
市场中的经营企业具有追逐利润的天性，而在市场竞争中必然会造成对其他经营者的损害，即使是正常竞争也不例外。[15]更何况企业在正常的市场竞争中，并不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务。[16]因此评价竞争行为的正当与否，必须从对市场竞争的影响方面来考察，如果一项竞争行为没有对市场竞争起到负面的作用就不宜认定其为违反商业道德的不法行为。我国法官在审理浏览器过滤广告案件时，往往仅仅根据浏览器过滤了视频网站的广告客观事实，对视频网站造成了一定损害，就认为此种过滤行为具有不正当性，但是对该行为对市场竞争的影响却缺少必要的考察和论述。这种专注于道德考察的裁判思维忽略了竞争法立法宗旨的要求。
三、对该行为认定的建议
（一）对创新采包容态度
竞争是促进技术变革与推动社会发展的重要驱动，同时技术变革也是竞争中一个重要的均衡器，侵蚀着技术竞争中落后企业的竞争优势，形成新的市场格局。[17]反不正当竞争法的立法精神中包含了刺激革新与激励竞争，只有在非常重要的利益需要保护时才有必要阻止竞争。[18]而且我国最高人民法院有关知识产权审判的意见中也提出要以鼓励竞争为原则，防止不正当竞争法的保护范围不断扩大而妨碍自由竞争。[19]
张广良教授指出，对其新技术可能引发的法律纠纷，人民法院应本着鼓励创新的原则、促进产业发展的精神，充分保护创新者的利益。[20]对于一时看不清和需要通过发展逐步解决的问题，或者不能通过理想化的方式解决的问题，不要贸然一棍子打死，要留有余地和循序渐进，为创新和发展留下空间。[21]
视频网站开创了观看视频免费而通过植入广告获得经营资金的经营模式，这种模式一直是网络视频行业的主流，我国司法实践一直对这种商业模式给予认可和保护。但这种“免费视频+广告”的商业模式自出现以来没有任何新变化，反而朝着冗长和低质量的方向发展，视频网站经营者从创新的企业家变为了僵化的守业者。在用户有过滤冗长乏味广告需求时，浏览器经营者开发出具有具有广告过滤功能的产品，此种创新与突破恰恰是符合反不正当竞争法上述立法精神的，此种技术的出现也有利于督促视频网站创新商业模式，提高自己的核心竞争优势。
（二）采用利益衡量的方法
我国反不正当竞争法在第一条即开宗明义地表明了制定该法是为了“保护经营者和消费者的合法权益”，也即反不正当竞争法具有多元化利益保护宗旨。事实上，浏览器过滤视频广告案件中所牵扯和反映出的利益也是多元的，该纠纷的处理涉及到新型浏览器开发者、视频网站经营者及广大网络用户的利益。
浏览器屏蔽视频广告提升了用户视频观看体验，符合用户的要求；但对广告被过滤的视频网站来说，其利益受到损害，因此视频网站经营者和用户的利益存在矛盾。因此反不正当竞争法认定此类行为的正当性的过程也应是一个利益衡量的过程。在认定此类行为是否构成不正当竞争时，需要综合考虑经营者营业利益的维护、竞争者技术创新的鼓励以及消费者利益的保护。
视频网站经营者开创出“免费视频+广告”的商业模式，使用户可以免费观看视频，同时自己也能从广告商手中获取广告收益，其经营利益不应受到不正当的损害；而浏览器经营者推出具有过滤视频广告功能的浏览器则是一种市场竞争手段，其在市场竞争中的行为自由也需要法律的保护。商业利益的此消彼长是市场竞争的必然结果，反不正当竞争法不是一部纯粹的经营者商业利益保护法，如果对一方的商业利益提供偏袒的保护势必会侵害到另外一方同等位阶的商业利益，所以不是竞争中所出现的一切商业利益的减损都可以得到法律的救济。视频网站的核心竞争力是视频内容和网站服务，浏览器过滤视频广告损害的是广告收益，并未破坏视频网站的核心内容。
作为竞争行为作用的对象，消费者是竞争结果的最终承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标，因此消费者利益是衡量竞争行为是否正当的重要考量因素。[22]我国视频广告时长不断增加且内容乏味、质量低下，用户不想看广告的需求催生了过滤广告技术的出现。但实际上，用户是有看广告的需求的，内容新颖、吸引力和针对性强的广告会引起用户的注意力，激发消费冲动，这也是广告商花重金投放广告的意义所在。过滤广告技术能够促使视频网站经营者改进广告投放方式，督促广告商提高广告质量，真正考虑用户需求。对于不思进取的视频网站，法律为什么要忽视用户的选择权，而对其落后的模式予以保护？
视频网站为了减少用户使用广告过滤功能，就必须面对来自网络广告过滤工具开发和提供者的挑战，以积极的姿态去参与到竞争中来，主动提高网络广告的质量、优化浏览体验以吸引用户。[23]
对于市场中的企业而言，只有常怀危机意识，面对市场形势变化以积极主动的姿态参与到竞争当中，不断改变策巧、变革技术以谋求在核心竞争优势。对于广告过滤浏览器提供者与视频网站经营者而言，无需法律的调整和公权力的介入，二者间完全可实现良性的竞争态势。在越来越多的网络用户选择使用广告过滤功能的情形下，视频网站应当更加重视广告的投放质量，不断改进网络用户的浏览体验，通过各类积极的举措去谋求竞争优势，实现商业利益、消费者利益与技术创新激励三者之间的共赢。
参考文献
[1] 相关案例有：“百度诉360安全浏览器”，北京市东城区人民法院（2013）东民初字第08310号；“优酷诉猎豹浏览器”，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号；“爱奇艺诉极路由网络路由器”，北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号。
[2] （2017）京0105民初70786号。
[3] 最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
[4] 参见于飞：《侵权法中权利和利益的区分方法》，《法学研究》，2011年第4期。
[5] 王显勇：《公平竞争权论》，人民法院出版社第2007年版。
[6] 黄武双、刘建成：《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》，《竞争政策研究》，2015年第7期。
[7] 李岩：《民事法益的界定》，《当代法学》，2008年第3期。
[8] 周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，《法学》，2015年第5期。
[9] 曹丽萍：《技术运用与商业模式竞争的边界——评析浏览器过滤视频广告行为的不正当竞争性质》，《电子知识产权》，2015年第5期。
[10] 董慧娟，周杰：《对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑》，《电子知识产权》，2014年第12期。
[11] 张 为：《美国视频网站 Hulu 的盈利模式及借鉴意义》，《中国记者》，2014 年第6期。
[12] 吴太巧、史欣媛：《互联网新型不正当竞争案件审理中商业道德的认定规则研究》，《现代财经》，2016年第1期。
[13] 朱静洁：《浏览器过滤视频贴片广告的违法性认定研究》，西南政法大学2016年硕士学位论文。
[14] 见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书
[15] 黄武双、刘建成：《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》，《竞争政策研究》，2015年第7期。
[16] 张广良：《具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析》，《知识产权》，2014年第1期。
[17] 迈克尔▪波特：《竞争优势》陈丽芳译，中信出版社2014年版，第131页。
[18] 孔样俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第6-7页。
[19] 最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题意见》。
[20] 张广良：《具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析》，《知识产权》，2014年第1期。
[21] 孔祥俊著：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013版，第238-239页。
[22] 周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，《法学》，2015年第5期。
[23] 商允超：《网络广告过滤不正当竞争认定问题研究》，北京交通大学2016年硕士毕业论文。
（本专题由华东政法大学知识产权专业2017级研究生金宁整理、编写）
